而且19世纪初期起，法国法院就开始通过扩大对《法国民法典》第1382条的解释，来保护公民的名誉、姓名、通信秘密等权利。
这涉及到两个方面的问题，即：能否把法律仅仅视为工具？如果法律是工具，那么，它是谁的工具？ 法律具有工具性，这是一个毋庸争辩的事实。为此，必须在政府和公众中树立起这样一些法律公理：法律是一切公共权力的来源和基础，依法设立、依法取得并依法行使是一切权力取得正当性的普遍形式。
如果说权力本位原则以牺牲个体权利的代价强化了公共权力的优势，那么，权利本位原则则以下述方式使公共权力与个体权利保持了必要的张力： 一方面，法律赋予政府必要的权力，使其能够有效地治理社会，能够有效地维持正常的社会秩序。形式合理性的宏扬必然会大大降低政府行为的灵活性和自由度，也难以避免牺牲掉某些个案中的实体正义，但是，要以法治取代人治，就必须付出此种代价，政府和公众应当对这一点有足够的心理准备。3.形式合理性的宏扬依法治国建立社会主义的法治国家，就必须摒弃在对待法律问题上的机会主义态度。 郑成良，吉林大学法学院院长、教授。这是因为，依法治国要求承认法律是最高权威，要求政府主体和社会主体都必须无例外地依照法律行事，既然社会主体的各种权利与公共权力一样，都是由法律加以确认的，那么，非法侵犯个体权利与非法侵犯公共权力便都构成对法律权威本身的侵犯。
由于权威是一种能够引起自觉服从的力量，故实行依法治国就必须在政府和公众的观念中树立起对法律的信仰，并以各种制度措施来予以支撑。一方面，政府可以利用法律来取缔和制裁社会主体违反法定义务、滥用法定权利的行为。参见[美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版。
[马克思、恩格斯著：《德意志意识形态》，载《马克思恩格斯选集》第一卷，人民出版社1972年版，第30页。这场教皇革命具有全面变革的特性，正是这次全面的剧变产生了西方的法律传统。[美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》，首版：Harvard University Press 1983，中文译本：贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社 1993年版。此书只能是一个勤奋耐心的人才能写得出来，的确，如此宏大的视角，如此广博的引用，如此厚实的著作，确实需要很多年头和功力。
在伯尔曼看来，西方法律传统起源于被他称之为教皇革命的运动之中。正是教皇革命给教会法的发展奠定了基础。
正如伯尔曼所引用的彼得·布朗的话一样：这种转变最终涉及的是宗教和世俗两界的分离，由此所释放出来的能量和创造力，类似于一种核裂变的过程。教会和教皇堂而皇之地正儿八经地站在世俗政治的对立面，和世俗政治体争权夺利。教皇格列高利七世开始了他的教皇革命（也称为格列高利改革）。由于一切生产工具的迅速改进，由于交通极其便利等，把一切民族甚至是最野蛮的民族都卷到文明中来了。
三、对法的社会理论的评价 伯尔曼对马克思的历史理论存在着广泛的误解，从他的尾注中我们可以看出，伯尔曼并没有参考几本马克思原著，他所基于的大多是一些二手的材料。[马克思恩格著：《共产党宣言》，载《马克思恩格斯选集》第一卷，人民出版社1972年版，第254-255页。事实上也是这样，《法律与革命》从开始到完成一共花了45年的时间。其次，伯尔曼关于教皇革命这个概念赋予过于宽泛的涵义，好像一个大口袋，他恨不得把所有这一时代的特征都装进这个口袋当中，而有些内容实在和他所谓的教皇革命没有实在的联系。
] 教皇革命导致了近代法律体系的产生，伯尔曼的观点发人深省。这种理论可以和马克思、韦伯等的社会历史理论形成竞争，甚至超越了马克思和韦伯的理论。
法律以一种保守、稳定和秩序的方式反作用于政治、国家，反作用于经济基础和生产实践，法律对政治、国家、生产实践等都形成一种调整关系，用一种规则的方式提供给政治、国家、生产实践提供一种稳定和秩序。伯尔曼在论述教皇革命的总体性时，[ [美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，法律出版社2008年版，第96页。
伯尔曼要把西方法律传统的起源这样的宏大视角纳入到法律史本身的理论当中，使得法的社会理论具有一种历史和社会的总体意义。]在某时某地，经济因素较为重要，在某时某地宗教因素较为重要，在某时某地，法律因素较为重要，如此等等。早先的世纪累积了大量的宗教会议的教规和法令，单个主教的法令和判决，《圣经》里面的律法，早期教父们的训诫等等，在1000年之前，还不存在一本书意图介绍整个教会法体系，只有一些较为分散的教规汇集。在这种危机意识的感召下，伯尔曼开始探索西方法律传统的起源以寻找目前危机的出路。 注释: [美]哈罗德?J?伯尔曼：《法律与宗教》，三联出版社1991年版，第28页。[ [美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，法律出版社2008年版，第83页。
《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社1972年版，第507页。[ 《马克思恩格斯全集》第47卷，人民出版社2004年版，第64页。
正如恩格斯在致瓦·博尔吉乌斯的信中说，经济条件归根到底制约着历史的发展。关键词: 法的社会理论。
伯尔曼把农奴制和小生产方式概括为马克思封建社会的本质因素，而封建生产方式即庄园制度到了14世纪末就在全欧洲被废除了，而马克思的资本主义的生产方式却是在18世纪或至早是在17世纪初才开始。参见[美]哈罗德 J.伯尔曼著：《法律与宗教》，梁治平译，三联出版社1991年版，第35页。
从文本中来看，西方法律传统在欧洲大学中的起源也难以概括在教皇革命与教会法这样的主题之下。他宣布，罗马教皇在整个教会中拥有政治和法律上的至高无上地位，僧侣不受世俗的控制，教职的任免权是罗马教皇及教会内部的神圣权利。2、封建社会难以概括欧洲中世纪的丰富历史 伯尔曼把对马克思的批判落实到他所熟悉的中世纪历史事实上，他认为封建主义在马克思理论中的定义没有办法涵盖西欧中世纪丰富多彩的历史类型。这种法的社会理论试图和马克思的社会理论，韦伯的社会理论，以及一种历史分层理论相沟通相竞争，并试图探索历史进步的原因和内在机理。
这些信仰和假设（诸如法律结构上的完整性、法律的不断发展、它的宗教根基和它的超越性等）不仅正从法哲学家、立法者、法官、律师、法律教师和法律职业的其他成员的头脑中消失，而且正从作为整个人民的绝大多数公民的意识中消失。Exploring the Origins of the Western Legal Tradition, William W. Bassett, Columbia Law Review, Vol. 85, No. 7 (Nov., 1985), pp. 1573-1584. 总体性危机是伯尔曼在《法律与宗教》中提到的，一种许多男男女女在他们年过五十就能经验到的那种危机。
而且，马克思直接从欧洲各民族的历史推断人类的历史，而没有充分考虑到中国文化、西方文化、伊斯兰文化等的重要性。……政治、法律、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济发展为基础的。
同时，在定义封建主义的特征时，除了小生产方式、农奴制、骑士制、领主制等外，还必须要包括这些因素：生活在封建制度下人们的信仰体系，在各种封建体系中教会与世俗当局的关系，在封建社会流行的各种类型法律理论和法律思想。]所以，关于马克思的封建社会概念，应该和马克思的资本主义概念相对应来理解。
否则就不能解释西方的封建主义怎么会和为什么会产生一种不同于日本和俄罗斯的封建主义的上层建筑？为什么同一种经济基础中可以产生完全不同的上层建筑内容？伯尔曼批判马克思把法律作为一种阶级统治的工具，认为在所谓封建制度下的法律，不仅维护当时通行的领主与农民的权力结构，而且还对这种结构进行挑战。伯尔曼自称，他的法律史理论可以总结为一种法的社会理论。中世纪存在着封建法体系，庄园法体系，商法体系，城市法体系和王室法体系。在现存的美国法学家中，能够广博地汇集实际的、比较的和哲学的学识从事此项艰巨编年史写作任务的，则非伯尔曼莫属。
政治、经济、哲学、宗教、文学、艺术都会以自己的方式作用于法律。The Origins of Western Legal Science, Harold J. Berman, Harvard Law Review, Vol. 90, No. 5 (Mar., 1977), pp. 894-943. [美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，法律出版社2008年版，第96页。
法律本身方面，法律正变得更加零碎、主观、更加接近权术和远离道德，更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性。但是，真正见伯尔曼学术功底的是其《法律和革命》一书[ [美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》，首版：Harvard University Press 1983，中文译本：贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社 1993年版。
这就留下了3个或4个世纪的过渡期，这种过渡期没有办法通过马克思的封建社会定义获得一种解释。内容提要: 本文主要介绍了伯尔曼提出的法的社会理论，并就伯尔曼对马克思历史唯物主义理论的批判做出回应。
关注微信
